招投标及其法律风险防范

　　随着越来越多的建设工程合同通过招标发包的方式订立，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防范措施是非常必要的。

　　1. 建设工程招投标概述

　　建设项目招标是指招标人(建设项目业主或者业主委托的人)在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，选择开标日期后于开标日当场开标，从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。

　　2. 招标人的资信审查

　　在进行招标活动之前，首要前提条件即招标人应当具有进行招标项目的资金条件或者具有确定的资金来源，项目的招标活动及其最终完成有赖于招标人对该等物质条件的保证。进行招标活动的项目所需资金是否、能否准确到位，不仅关系到招标项目的顺利实施，同时与投标人相关权益有着重大关系。近年来，中国建设市场的局面一直处于买方市场的态势。对于施工单位来说，长期处于僧多粥少的状态。因此，招标单位可以利用投标人急于寻找承包施工项目的心态，迫使投标人垫资施工或者约定有利于招标人的条款。目前，有关司法解释已承认了垫资施工的合法性，发包方与承包方对垫资的约定不再被认为是违法。这导致了垫资施工几乎成为约定俗成的条件。

　　在法律允许以及商业不利条件下，投标人为获得招标项目，通常进行了大量的准备工作，并且投入了较多的物质成本，若招标人(发包方)在投标人中标后资金出现缺口，将会造成不能开工或开工后中途停工的局面。如果是涉及大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，必须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从目前的实践看，招标项目的资金来源一般包括：国家或地方政府的财政拨款、企业自有资金、包括银行贷款在内的各种融资以及外国政府和有关国际组织的贷款。为了维护建设市场的正常秩序，切实保护招标投标各方的合法权益，《招投标法》明确规定，招标人应当具备进行招标项目相应资金或者其资金来源业已落实，并应当在招标文件中如实载明。

　　3. 建设工程招标投标程序

　　建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标与中标三个阶段。以下，我们将针对各个阶段分别进行分析。

　　- 招标

　　包括项目获得审批;招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标方式，同时编制招标文件;发布招标公告或发出投标邀请书;进行资格预审;发售招标文件;组织潜在投标人踏勘现场和答疑。以下我们将简要分析这一阶段中比较重要的内容。

　　(1)项目获得审批。

　　招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。审批工作应当在招标前完成。

　　根据《建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定》(国家计委令第9号发布)，核准招标事项，按以下分工办理：应报送国家计委审批和国家计委核报国务院审批内建设项目，由国家计委(现发改委)核准;应报送国务院行业主管部门审批的建设项目，由国务院行业主管部门核准;应报送省、自治区、直辖市政府发展计划部门审批和省、自治区、直辖市府发展计划部门核报省、自治区、直辖市政府审批的建设项目，由省、自治区、直辖市政府发展计划部门核准。经项目审批部门批准，工程建设项目因特殊情况可以在报送可行性研究报告前先行开展招标活动，但应在报送的可行性研究报告中予以说明。项目审批部门认定先行开展的招标活动中有违背法律、法规的情形的，有权要求其纠正。

　　在以下情况下，建设项目可以不进行招标。但在报送可行性研究报告中须提出不招标申请，并说明不招标原因：涉及国家安全或者有特殊保密要求的;建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的;承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的;或其他原因不适宜招标的。

　　(2)招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标方式，同时编制招标文件。

　　关于自行招标或委托招标，根据《招标投标法》规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。

　　目前国内共有专门从事招标代理业务的机构数百家。这些招标代理机构拥有专门的人才和丰富的经验，对于初次接触招标、招标项目不多或自身力量缺乏的项目单位来说，具有很大的吸引力，同时，从招标成本控制方面考虑，对于没有标致招标文件和组织评标能力的企业，聘请招标代理机构也具有较大的财务成本以及时间成本上的优势。需要强调指出的是，招标人在代理机构的选择问题上有绝对的自主权，不受其他组织或个人的影响、干预。任何单位和个人以任何方式为招标人指定招标代理机构的，招标人有权拒绝。

　　对于具有具有编制招标文件和组织评标能力的招标人而言，招标人本身可以办理招标事宜。随着招投标的不断推广成熟和市场规则的日臻完善，以及招标在财务成本、工程质量方面择优选取的优势特点，一部分大型企业集团组建了自己的招标机构或者部门以应付平时繁多的大规模物资产品采购，通过招标方式进行日常生产所需的原材料、设备等的采购，取得了良好的经济效益。目前，在国内招标投标活动中，招标代理机构组织招标和发包人自行组织招标活动并存。从事工程建设项目招标代理业务的代理机构，应当具有相应的资质，该等资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。