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论法定附属车库共有和商品车库专有及并存的合理性

来源：建筑房地产律师网发布时间： 2018-10-10 点击次数：985次

此文获2006年宁波市律师实务理论研讨会一等奖，浙江省三等奖
论法定附属车库共有和商品车库专有
及并存的合理性
——兼对物权法草案中车库权属规定的质疑和探讨
浙江正甬律师事务所阮文良

内容提要：目前对车库权属、使用、出租等争议众多，现有法规对建筑物和小区法定附属配套车库（位）的规定层次低而分散，造成争议不断。多数专家、学者和官员都习惯于依合同约定和是否有取得权属登记来处理纠纷。物权法草案关于车库权属的规定没有从建筑物附属配套性质出发加以合理规定，草案规定不能起到减少纠纷的作用，而只是对现状的总结，专家学者对车库（位）的关注和深入程度远远不够。本文是笔者试图从办理的多个案例及结合目前停车库（位）现状、建筑物主物、从物、附属配套出发，分析建筑物法定配套车库（位）应为共有和商品车库（位）为专有，进而探讨构建建筑物（小区）法定配套附属车库共有和超法定配套车库为专有商品车库并存的合理性，解决权属不清、利用率不高、公共附属停车位欠缺等问题，对于立法进行探讨。

关键词：法定配套附属车库（位）、商品车库、增设车库、主物、从物、容积率、附属物（设施）

一、目前关于车库车位出现争议和纠纷的各种情况及问题的提出。

现象一：车库车位只售不租，利用业主必须要停车的要求和车库配比不足，采用拍卖或定价奇高甚至高至等于一套房子的价格。

宁波某高层法定配套车库为１：０．４，当时房价为每平方米５０００元左右，一套房子价格约在４０万元至６０万元左右。交房后开发商推出的车位为３９万元一只，只卖不租，单只车位价格等同于一小套房。结果１５０只车位只出售了近十只，其他的车位全空置着，不让业主停车，加上该高层四周无空地和小区道路，造成矛盾突出而诉至法院，目前还在审理中。如果不考虑该案合同中的约定，按目前流行的做法和物权法草案规定，车库属开发商所有，有约定按约定，没有约定但开发商能证明产权为其所有，则业主无权干涉所有权人的权利，开发商想卖多少就卖多少，不愿出租也没有过错。业主则认为该车位为法定附属配套车位，属业主共有。开发商利用业主必须停车的情况恶诈业主，正如购买了房子不给用配电房而必须高价购买才给通电一样，完全没有主、从物可言，更无一点配套性质可说。

现象二：由于大楼和小区地下车库车位产权和配套附属性质不明确，造成地上、路上车满为患，地下闲置无车。

此现象不但在宁波普遍存在，在全国各地包括北京也普遍存在，特别明显的是各高层地下车位。按现有规定只要开发商没有把地下车库面积公摊，开发商就可以向业主出售车库，如果地下车库面积已经被分摊，开发商就无权出售，但是问题远非这样简单。在地下车位中有一部份是人防改造也计入配比，一部份是超法定配比的。由人防工程改造而成的停车位，作为平战结合。按理人防改造的车位不存在权属问题，肯定是不能卖的，但由于有关部门管理失职、监管不严，开发商住住变通出售使用权，导致现在大多数高层地下车位都被开发商处置完毕或已属于开发商所有。没有购买停车位的业主不能停车，加上购买停车位有些是为投资所用，有些是为以后购车备用，且车子停在车位本身的时间不可能是１００％。而因配比不足，车位价格奇高，没有购得车位的业主和来客占比例很大，以致造成道路旁、空地上、路上车满为患，地下闲置无车。笔者对宁波四个高层地下车位进行统计，发现停车率都不到５０％，大多在３０％左右。特别是办公大楼，由于来办事的人员多矛盾更为突出，地下车位不让停，地上无处停。有记者对北京朝阳路定福庄北街的美然动力街区、京贸国际公寓、水清木华等很多中档住宅区作过调查发现都有类似现象。

现象三：地面停车位随意处置。

在建筑物或小区法定配套停车位中，国家规范规定要有一定数量的地面停车位，现在开发商也在出售使用权。开发商强调其有权出售，一是规划通过的，二是原始有偿取得土地使用权的是开发商。开发商证明其拥有所有权是不难的，只要在和购房者的合同中约定不包括地面停车位用地，同时计算绿地率和容积率时不包括该土地在内。由于目前规划和土地部门不同意做该土地使用权证，故开发商的主张没有得到认可。法院从小区宗地的统一性及合同约定、规划指标包括在内、房屋出售时所在区内的土地一同出售的地随房走的原则而认定地面停车位是业主共有，如宁波北仑四方家园开发商把包括公用设施用地在内的约２０００平方米的停车场送于他人，法院判定该设施属业主共有。

现象四：车库为配套附属设施，政府不计容积率不分摊土地，开发商却把它当作商品车库出售。各地土地部门对是否给予办理土地证莫衷一是，造成政府让利，开发商暴利，业主利益受损的局面，纠纷不断。

从物权性质看，所有配套对开发商来说都是不能出售的且是非获利性质的，如小区中的配电房，水房，幼儿园等。人防设施大多在地下室作为附属配套设施。政府在出让土地计算容积率时不把它计算在内，土地出让金是按容积率计收的，即配套项目是附属的设施，虽然投入了建筑成本但是没有应分摊的土地份额。宁波现在对于地下、半地下、架空层形成的车库都是没有计算容积率的，据建筑面积计算规定层高大于２．２米的需计算建筑面积，容积率的计算是包括所有建筑面积的。但事实是开发商把附属设施当作独立的商品车库出售，故开发商对业主宣称的容积率名不符实。开发商建造车库的成本仅有建筑成本，而土地局给办土地证又使业主分摊的土地份额减少，如宁波华泰家园这样的面积竟达到近２万平方米。南江绿苑达５０００平方米。对于这些附属设施建筑面积是否分摊土地份额，宁波辖区内各地区的做法就不尽相同，慈溪不给办理独立的土地证，奉化、北仑、鄞州以前给办独立的土地证和房产证，目前据了解又有变动。登记机关这种给附属设施车库颁发独立房产证和土地证是否附合法律规定值得探讨，笔者个人认为是不妥的。由于存在争议，各地对此不同的做法使购房者无所适从，当发生纠纷时往往行政行为使不合法规的民事行为合法化，导致纠纷更难于解决。

现象五：架空层违法违规变商品车库。

架空层本来是用于防潮防湿同时作为储物空间，不计算容积率，不计算建筑面积，所以正常情况下其层高不超过２．２米，只是在地面下挖２０至４０厘米的，这种情况下其建筑成本不会超过房层的建筑成本７００元每平方米。而开发商利用规划部门把关不严，房地局和土地局违法登记，把架空层分隔成车库面积的大小，虽然不符车库净高的规定，而当作车库出售，从而引起纠纷。如果没有约定车库层高净高纠纷还容易解决，如奉化锦山明珠车库净高只有１．７米纠纷案，最后是开发商赔款结案。如果是在地面下挖２０厘米至４０厘米的达到了净高要求，且在合同中约定了层高、净高，开发商是否就可以当作独立商品车库出售？房地局土地局是否可以给予独立办证？

以上现象说明目前不管是否符合规范标准的车库车位，也不管是否是法定配套车库车位，更不去探讨车库车位本身建筑成本是否分摊到建筑成本中，都是开发商占有并出售或处置，所以造成纠纷不断。如果仅从合同是否有约定方面去探讨很难理顺，也无法理顺，同时也有违公平原则。小区、大楼都有自己共同的公共利益，建筑物和小区本身是一个整体，正如一座城市一样要有公厕、道路、公园等公共设施，如果没有这些公共附属设施，就不可能成为一个整体。如果过分强调个体的所有权，把共有可分割的都出售成为专有权，建筑物和小区的团体性就被破坏了。

二、现有法律、法规、规范对于车库车位的性质和权属规定，对照现实混乱情况进行比较和分析。

１、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围的土地使用权同时转让、抵押。该法规定了房地产转让时房屋占用范围内的土地使用权同时转让，也就是说是地随房转。由于该法对于占用范围内的土地使用权没有明确规定范围，所以各地登记的土地使用权范围不尽一致，但大多都没有考虑公共用地的分摊，只是登记建筑物基地使用权占有范围内的土地分摊，此登记显然是不妥的，这样就否认了业主对基地以外的土地的所有权。对此问题笔者在２００５年的一篇题为《论小区共用土地的形成、登记和处分》中有详细的论述，文中对于共用地的问题有较详细的论述，但也无法解决本身就没有计入容积率，也没有交纳土地使用费的附属设施是否可进行土地的分摊和登记这个问题。对于没有达到２．２米的不计入建筑面积的建筑物显然是可以解决的。但在规划部门默认下开发商建的层高在２．２米以上，又没有分摊土地的附属设施，且房地局又允许其独立登记建筑面积的车库（国标规定２．２米以上都要计算建筑面积），土地使用权是否可以分摊？如果从附属设施的建筑面积没有计入容积率，政府没有收取土地使用费去考虑，则法定附属配套车库车位是不允许其独立转移产权，作为从物（附属设施）与主物一并登记并转移，所以也不允许其分摊土地份额。

２、《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共有部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。由于该法制订实施是在２００３年９月１日，所以考虑了业主享有物业共有部位和共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分，而对于共有部位和共用设施如何界定没有定义，架空层、地下室、车库车位是不是属于共有部位和共用设施？纠纷其实都是因为界定不明而造成的。

３、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十三条：“一宗地由两个以上单位或个人共同使用的，可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊。”说明对所有权内的土地都是在共有人之间分摊的。而对于不算容积率的附属设施的车库是否可以独立确定为土地共有人？笔者认为不妥，而只能计算容积率的建筑面积的所有权人分摊土地后形成共有人。

４、《浙江省土地登记办法》实施细则第七条，在办理住宅小区等群体房地产开发建设项目（包括商品房、拆迁安置房、经济适用房等）竣工验收后的变更登记时，应同时办理分割登记，把该宗地（地块）的土地面积根据所提供的具有合法依据的每套房子的建筑面积占总面积之比予以分摊，并以宗地内每套住宅或每个分割单元为单位向房地产开发建设单位核发《土地使用权分割登记凭证》或《国有土地使用证》。说明小区的土地只有在具有合法依据的建筑面积之间进行分摊，有合法依据的建筑面积是否包括不计容积率的附属设施？故对购房者来说应是土地出让时依法交纳了土地出让金部分，否则容积率提高，土地应分摊份额减少。

５、《土地登记规则》第五条规定土地登记以宗地为基本单元。对于宗地的定义从各地登记办法中大多规定指以土地权属界线所包组成的封闭地块。

６、《浙江省商品住宅价格构成及价格行为规范》规定：住宅开发成本包括了前期工程费、建筑安装工程费、设备费、附属工程费……，其中附属工程费包括住宅小区基础设施建设费和列入住宅小区详细规划的非营业性公共配套设施建设费。非营业性公共配套设施建设费，包括根据城市建设总体规划要求列入小区施工图预算项目的公共停车库、锅炉房……围墙等建设费用中按规定应由商品住宅开发项目负担的费用。此规定说明不一定分摊的建筑面积才是共同共有，非营业性公共配套设施虽不是共用分摊面积，但建设成本也要计入房价，也是小区共用附属设施。所以只从是否分摊面积来看是不能确定是否属于小区共用附属设施的。对附属设施、非营业性公共配套设施的建筑成本是否计房价实际上是有规定的，现在大多部门和建设商都对有关规定视而不见，原因是监管不力、规定层次低还有利益驱使。

７、ＧＢ５０１８０－９３《城市居住区规划设计规范》第二８．０．６：居住区内必须配套设置居民汽车停车场、停车库，并应符合居民停车率不应小于１０％，服务半径不宜小于１５０米；第６．０．５：居住区内公共活动中心、集贸市场和人流较多的公共建筑，必须相应配建公共停车场（库），并应符合下列规定；第６．０．５．２：配建公共停车场（库）应就近设置，并宜采用地下或多层车库。从以上规定可以看出居住区内的停车配套是国家法定规定的必须配套项目，且是公共的。宁波市最大几个旧区改造项目，如宁波镇安地块和华严地块都是居住区，在那里同时规划了许多公共设施，但所有高层和多层下的停车位（库），包括人防的，都被开发商合法地或非法地（长租）转让完毕。有关部门在审批时都是按有关标准审批的，但审批后所有的部门对于开发商如何处置车库都处于失控，房管和土地登记部门对于可计算建筑面积的又给予登记使不合法的行为“合法化”，由于没有统一明确的法律法规导致各个职能部门认识不一。从该国家标准可以看出物权法草案规定的“有约定从约定的”不合理性，这样建设方可依此法否定配套公共停车库而作为独立车库出售，把建筑物的共有设施都变为专有设施。

８、《宁波市城市规划管理技术规定》第九条附注４规定地下室、停车库等附属设施，其面积可以不计入容积率。从这条可看出只有附属设施才可以不计入容积率，而《浙江省商品住宅价格构成及价格行为规范》规定了附属工程费应计入房价成本，故对于不计容积率的附属设施计入房价成本的规定还是明确的，应是一同转让给业主或交业主共有。附属设施从物权的属性来说是从物，依王泽鉴先生的观点，非主物之成分，常助主物之效用，而同属于一人者，为从物，不问其为动产或不动产[１]。从物只能随同主物一同转让。开发商如果把车库定性为附属设施就可以不计入容积率，即国家出让土地时不考虑其分摊土地，也不收取其土地费用。因此附属设施虽然可能高于２．２米有建筑面积，但不能独立取得土地使用权证和房屋所有权证，不能独立出售而应随主物一同出售。当附属设施能达到一房一库时，完全可以随同房子一同出售，当无法满足大家的要求时，只能以共有的附属设施交付，共有人之间对使用权作出规定。

９、《宁波市城市规划管理技术规定》四十九条规定各类建筑工程实施停车位配建指标控制要求宜符合表十五的规定，同时规定本表不包括单位内部职工的停车指标，从这个规定可以看出停车位的配建公共性是很明确的，目前对于所有的车位（库）都变着法子作为商品车位（库）出售是房地产市场混乱的表现，同时也是法律法规不够健全的结果，还有各有关职能部门监管上的失职。

１０、ＧＢ５０１８０－９３《城市居住区规划设计规范》２．０．２９规定容积率是每公顷居住区用地上拥有的各类建筑的建筑面积或以居住区总建筑面积与居住区用地的比值表示。此规定说明只要是建筑面积都应计算在容积率内，而被政府当成附属设施时才不计算建筑面积，故不计算建筑面积的车库是不能独立出售的，不计容积率的车库无需向国家交纳土地使用费，因此其法律权利只能依附于计算容积率的建筑物上，只能是作为附属设施的从物。当开发商把计算容积率的建筑出售完毕时，不计算容积率的建筑面积只能全部移转给建筑物全体区分所有权人，否则就侵害了计算容积率的建筑面积的业主的权益。如宁波目前在诉讼的华泰花园、南江绿苑小区，开发商都是把不计容积率的车库当作商品车库出售，侵害全体区分所有权人的利益。华泰花园不计建筑面积的有２万多平方米，这２万多平方米参于土地的分摊，使业主受损的利益达４０００万元（接平方米２０００元的楼面价计算）。

１１、建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第八条：公用建筑面积由以下两部分组成：１、电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房的建筑面积。第九条：公用建筑面积计算原则：凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等不应计入公用建筑面积部分，作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。开发商住住是以地下车位（库）经政府有关部门允许而独立销售，所以不是公共面积。但该部门规章的前提是以地下室、车棚等可独立使用空间销售或出租为前提，但目前地下车位（库）是不计容积率的附属设施，本身就不能独立销售，且据以上分析附属设施的建筑成本已计入房屋可售成本中，所以无论是不是分摊面积，都不能用来衡量该设施是否属于业主所有，即使在业主中分摊面积也是不能重复收取业主房款。宁波以往几年所卖的地下车位包括人防改造的车位，有些还做出了权证，现在有关部门已不允许出售。

三、关于车库车位权属确定的几种主要观点同现实存在矛盾的分析

一是合同约定确权论，现物权法草案前面一句有约定按约定就是这个论点。对这种约定笔者认为必须建立在车库车位都是计入计算容积率的建筑面积，具有土地所分摊的份额，不是附属配套设施，具有独立的商品属性的基础上。如果是附属法定配套，在其他业主没有放弃使用权的情况下，开发商只与想购买的业主达成协议出卖车库势必损害了其他业主的从物使用权。所以从合同角度去讨论车库车位权属不存在问题，但从建筑物区分所有权从物或附属配套设施去讨论这个论点肯定是不成立的。在宁波及各地依技术规范不计入容积率的情况下，无法取得土地使用权的份额也不能独立取得产权，而房地产有关行政部门给予确权登记，实际上是扩大容积率，使购房者应可分摊的土地使用权面积减少，损害了计算容积率这部份面积的业主的利益。其次是对于人防为了平战结合而设计的车位开发商不拥有所有权，更谈不上由其出售使用权的问题了。如果都是按合同约定确权论去探讨，开发商处于强势，不管是否可售，开发商不要说车库车位，就是绿地使用权、道路停车位、设施的技术层、配套小学、菜场都可以出售给一个人，这显然侵害了其他业主的使用权。笔者认为此自由约定论将造成霸王条款全面开花，附属设施的性质不复存在，全体计算容积率的区分所有权人的土地面积将被开发商无偿分摊占有而出售。最典型的例子是《深圳经济特区房地产转让条例》第１３条第二款规定：房地产首次转让合同对停车场、广告权益没有约定的，停车场、广告权益随房地产转移：有特别约定的，经房地产登记机关初始登记的，由登记的权利人拥有。这样就可以理解成对于停车场产权可以自由约定，所以在深圳几乎每个购房者在签订购房合同时都会被要求与开发商签订一张附表四，其内容是承认包括屋顶、外墙面、房层附着物、会所、停车场等公共设施的所有权都应该归开发商所有，被称为“霸王条款”[２]。但有作者认为这是对法律适用的认识的偏差，人为地曲解了第十三条第二款规定的本意，其后作者认为只有当停车场是计算容积率的建筑物或附着物，停车场摊分拥有土地使用权份额时才适用该条款[３]。笔者认为法律法规的制订和颁布必须要考虑各种情况，既然是有特别的解释那应在法律法规中规定和说明，而像这种需要有关专家和法律工作者等去分析得出哪些可以适用的话，只会制造更多的纠纷，况且实际操作中开发商和有关部门把没有分摊土地的车库也作为商品车库出售。目前有关登记部门根本不会顾及你这个车位是否计入计算容积率，是不是附属设施，只要层高２．２米以上且在规划之内都可以计算建筑面积，并给予颁发房产证和土地证。以宁波为例，不计入容积率的车位（库）领出产权证是普遍现象，如果再有一个这样的表述不明的规定，那就更加“合法”了。笔者对于物权法草案规定提出质疑和探讨也是基于此，法律制订时必须深入了解现实，对于现实中纠纷最多的情况作出规定，从事物的本质上、法理上去探讨，使各方行为处于规范中，而不只是对表象的总结。

二是成本归属论。该观点称当房地产开发商未将停车库（位）的建设成本计入其可销售的房屋时，停车库（位）产权属于开发商，此论看似合理，但细细推敲就会发现这只有在原房价需审批的情况下才有可讨论的余地。现在房价都是市场定价，对于是否计入成本开发商当然说是没有计入的。如果按此论，广而推之，开发商会把凡是有利用价值或有人购买的共用设施和附属设施都当作没有计入成本而再出售的。反之同样可讨论是不是开发商对于小区和大楼中凡是没有计入建筑成本的都可以独立出售，这显然是不行的，这样也就没有大楼和小区整体的概念。附属配套成本必须计入可售成本，附属车库从物的属性来说从物，政府在出让土地时有一个楼面价，即对于可售面积已收取土地使用费的，对配套附属设施没有收取土地使用费，所以就不能颁发土地权证。而对于附属设施本身浙江省的规定是建筑成本已计入房屋成本，所以成本归属只有当政府对配套附属设施采用明确的强制规定时才有讨论的意义。

三是登记确权就认可。此观点只有在登记是在法律关系明确后，原始登记不会侵害法定容积率的情况下才有讨论价值。本身现在规划通过的容积率，即购房者普遍认为的法定容积率，是可分摊土地的建筑面积，不包括附属配套车库车位，登记机关给予颁证实际上使法定建筑面积可分摊的土地减少了，加上现在宁波地区连架空层也有给予颁发土地权证的情况。所以没有从物权取得的源头去探讨车库车位的权属问题，其实是一种本末倒置的行为，且我国登记是采有因行为。

四是推定归属论。当大楼或小区开发商和购房者对于车库车位没有约定或约定不明的，推定为业主共有或开发商所有，这个推定归属论主要看其推定的前提是否正确，上面这种没有定论的推定显然是没有对车库车位的本质进行探讨，而这种认为可以双向推定的前提也是在没有约定和约定不明的情况下故实际意义不大，有这么一个法律，反而叫建设方都要有约定。物权法草案中也是有约定按约定没有约定为业主共有，这个推定实际上是在没有约定和约定不明的情况下适用，既然有约定从约定，所以这个推定归属论并没有多大实际上的意义，约定和推定是完全二个相反的规定，既然可以约定还有哪个开发商会不去约定，把车库白白让与业主。

五是是否计入分摊归属论。持此观点的有《中国房地产》２００４年第８期《居住小区地下停车场管理纠纷探究》一文，作者认为依地下车位是否分摊定归属，分摊了是属业主共有，没有分摊属开发商所有。还有《人民法院报》２００４年２月２６日第３版《小区地下车库的权属须依是否计入公摊而定》。这种规定的欠缺是没有分析地下车位的建筑面积是否计入计算容积率之中，即地下车位是不是可独立处理分摊的建筑物，还有地下车位是否是人防改造而成，地下车位是不是附属设施。如是附属设施，该设施建筑成本已计入其他可售建筑成本中，同时也没有土地成本，那就谈不上一定要分摊，这个与人防工程、物业管理用房是一样，虽然没有分摊面积，但其已分摊成本。所以公共附属设施不一定要以是否分摊面积来划分归属，因为整个建筑物的成本已包含了这些成本，如果再分摊面积卖给业主，就是二次出售。

通过以上分析，几种权属确定都没有从建筑物或小区的整体性和共有性讨论车库车位的共有性和专有性，所以造成对于车库在建筑物或小区中是否处于从物没有一个定性，而只是从合同自由约定和成本两方面进行探讨，难免造成对于车库车位的本质认识不清，同时也不符目前我国大多地方法规和国家规范和标准把车库车位定性为附属配套设施（即物权通说中的从物）。尽管开发商和现实把附属配套车库车位当作商品车库车位处理完毕，但此并不能改变车库车位的固有性质，只所以现实对于车库车位处理和认识的不规范，造成纠纷和争议不断，故在此有重新认识和讨论的必要性，所以笔者认为区分车库车位是否共有和专有，应按是否是法定附属配套和超法定附属配套二种情况而定，而不能按以上几种观点进行确定归属。

四、物权法草案规定只是对于现状的总结，而现状是在开发商完全强势的情况下形成的，故该规定对建筑物的所有者共有配套和从物权的权利保护不够

首先物权法草案的规定只针对车库，那是不完全的，还有对于车位没有定义。对于地下车库，从目前单个约定、合同订定大多都习惯于认可地下车位的叫法。

其次物权法草案的规定没有针对现在车库车位这种混乱局面，没有分析其利弊而只规定有约定从约定把所有的车库都当作可独立转让的商品车库对待。开发商如果能够证明自己对于停车库（位）拥有所有权那么开发商就享有所有权，建筑物区分所有权人想使用停车库（位），只能向开发商购买或向开发商租赁。既然是商品车库（位），没有列入公共附属设施，开发商卖的价格和租的价格，政府无权干涉，就是开发商不出租和出售，业主和政府也无权干涉。这样经分析物权法的按自由约定的划定权属就同目前国家标准相违背了，因为开发商证明其拥有所有权是容易的。只要开发商不把这部分的建筑成本计入房价即可。相对应于每户０．３只配套车位或每１００平方０．５只配套车位，现在是各业主都需要，从供需关系来说可以高价出售，但开发商是否可以出售给一些人，是否可以以出价高就可以购买占有。显然，是不能按自由约定把配套车库售给一些业主作为专有权的，开发商也不能占有因法定配套不足造成的溢价，因为此溢价是在损害了其他失去了配套车库使用权情况下所形成的。特别是对于各地政府认定的不计容积率的车库（位），因为不管是居住区建筑物还是办公、行政、商业等公共建筑的开发，法律规定必须建有停车库（位），且往往是公共停车库（位），不建有法定足够数量的停车位的区分建筑物是违法建筑。而现状是开发商从利益最大化出发，把所有法定附属车库车位都作为商品车库车位出售，造成目前大面积的地下、半地下公共车位非公共共有性，利用率极低，而地面人行道和路面车满为患。因此物权法草案只是对于不合理现状的总结，这是我国专家制订法律的欠缺，对于此规定有相当多的人已提出看法。一知名专家对这个规定认为不会改的说明是，从目前实际看取得车库（位）都是购买的。笔者认为这是前几年我国的各项改革和社会行为对公共利益考虑减少，过份强调市场经济自由约定，负面作用越来越大的结果。立法不是简单地对于目前现实不管是否合理的总结。据了解在宁波举行的第二届“法官与学者对话”民商法论坛中大多学者和法官在一起的讨论中，有相当多的人认为应为业主共有，或认为其中６０％共有，４０％为专有；当然也有人认为还是按约定好，这样有利于开发商开发的积极性；还有人认为还是按约定，但附有条件，当个人取得产权后再交由物业管理。既然是个人购得产权已不属于共有，为何又从效率出发一定要交物业统一管理，如是这样还不如是移交业主共有后再由物业管理。有人认为地下车位不是绝对必要的附属设施，没有地下车库并不影响房屋具备基本的使用功能，有的业主需要，有的业主却不需要地下车位[４]。这就像说小区绿地、公厕、车棚等可以没有，不是必要的附属设施一样。暂不说国家有标准规定必须建有停车库（位），试想一幢大厦如果没有停车库（位），且其四周只有道路没有停车位，这样的建筑物在现代社会中就像没有相关配套设施一样，能是合法的达标的建筑吗？所以车位不是绝对必须的说法是与有关法律和标准相违背的。

虽然我国还没有制订物权法，对于主物、从物在法律上没有一个基本概念，但根据物权法原理，大多专家学者的理解是一致的，只要两个物之间存在着从属或服务关系，那么就形成主物和从物的关系。从属或服务于另一个物的物称为从物；被从属或服务者为主物。在我国法律法规和技术法规中没有确立主物从物的概念，而在一些法律中出现了附属物概念。例如《最高人民法院关于贯彻执行“中华人民共和国民法通则”若干问题的意见（试行）》第８７条，“有附属物的财产，附属物随财产所有权的移转而移转。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。”这里的附属物即是从物，“有附属物的财产”即是主物；该条的规定实际上也即是主物和从物原理在法条中的具体体现 [５]。从物在国家有关建筑和规划的技术规范中也是以附属物或附属设施名称出现的。笔者也是认为附属物或附属设施就是从物。划分主物从物的目的和原则在于，主物之权利延伸至从物，对主物处分及于从物。这是为了保护物的完整性，有利于发挥物整体效用的一个有效措施。虽然有些物单独存在，但其功能或目的是服务于另一物，或者说没有该物即减损另一物的价值或效用，这种长期固定地服务于另一物的物即构成从物。车库相对于主房屋，同样也是如此 [６]。故从主物、从物的原则出发，制订物权法或有关法律法规时，对于车库必须不能单单从投资和双方约定的角度去看，还应该从车库是作为建筑物的从物，是建造建筑物时必须配置车库的法定义务出发，因此用合同自由约定的原则作出规定时还需符合物权原理和建筑功能的完整性。

再次在现有车位有限的情况下造成目前纠纷不断，就是因为没有区分建筑物（小区）法定配套公共车库和商品车库。作为法律，必须从建筑物区分所有权和法定配套附属的性质出发，严格区分法定配建和超法定建设的车库（位）。物权法草案规定车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有，没有考虑现实车库的附属性，开发商建车库的义务性，车库对于建筑物法定配套的强制性，目前不属共有的危害性和各地政府不收取土地使用费的现实性。

最后笔者认为物权法的制定完全可以参考其他国家，对照各国的情况，即使是把车库设为专有权的国家，但总有共有的车库（位）供业主使用或来客使用，作为设为专有权国家的大多能达到一房一库的情况。如美国将停车位分为一般停车位和公寓停车位。其中，一般停车位是指在多数情况下，由开发公司将其作为公用部分而让渡给管理团体，后由管理团体按月或年为标准，将停车位出租给建筑物居住者，另外，大多数郊外的６层以下的公寓中，停车位在都建在基地内，该公寓停车位为公用部分，区分所有权人停车的权利义务均由管理团体在宣言与规约中予以规定；法国在新建建筑物时，建筑者负有于建筑物基地内，为每一住户设计一停车空间的义务；日本建筑物的停车位分为两类，一为屋外停车场，为共有部分，另一类为屋内停车场，设于地下或一二层，也有设于屋顶平台的，一般认为是其属于专有部分；台湾地区按是否依法强制规定为标准，分为法定停车场，自行增设停车场和奖励停车场，法定停车位为是一种属于法律强制必须设置的停车场，不能作为独立的所有权客体，增设停车位是由建商自行增设的停车位，其具独立产权及权状，且得为单独移转 [７]。其中奖励停车位则指依法律规范规定增设的停车位，其具有独立产权、权状及可单独移转。其在使用权效力上，负有供“公众使用”的义务。[８]

五、法定附属配套车库（位）共有和超法定配套的商品车库（位）专有并存的构想

１、法定附属配套车库为建筑物区分所有权人的共有。

据各类建筑和居住区国家标准或地方标准规定或法律规定，开发商必须建设一定配比配套停车库（位）归全体建筑物区分所有权人共有，笔者称此为法定附属配套车库。建设法定配套停车库（位）是开发商的一项法定义务，该类车库（位）为建筑全体区分所有权人共有，其建筑成本计入法定建筑面积整体中，首先交全体所有权人共同共有，任何开发商在合同中约定停车库（位）归其所有应该都是无效的。政府对该类车库（位）按附属配套设施不计入容积率之中，即不收取土地使用费，不能颁发独立的土地所有权证和独立的房产权证，同物业用房一同交业主委员会所有，具体可交物业公司管理并经全体业主授权向使用人收取一定的费用，扣除委托管理成本后全部充入业主共同基金（如维修基金）。对于大楼地下和办公楼配建的停车位取公共停车位的管理办法，对于停车库当有多个业主需要时可采用竞标的办法，但无论何种办法都是在全体区分所有权人中进行使用权的竞标，利益由全体区分所有权人享有。法定附属配套车位（库）构成可以考虑由不计容积率的以下几部份组成：地下人防平战结合改设、架空层改设、地下室半地下室改设、小区共用地改设、屋顶平台改设。此构想使政府不计算容积率的附属设施真正还其本来面目，全体区分所有权人的土地权属利益不会被非法分摊。停车位的利用率大大提高，节约了资源。道路、人行道、绿地、消防通道等被占用作为停车位，损害社会公共利益的情况也可以减少。

２、超法定停车位（库），也可叫增设停车位（库），为专有权人专有的商品车库。

因在关于法定配套车位（库）作为区分所有权人共有时，反对方往往认为开发商没有积极性，持此观点的人是没有认识到开发商对于法定配套车库建设的义务性和强制性，政府出让土地时和有关建筑规划规范对此作出明确规定即可。当然法定配套车库因没有产生高额利润开发商没有积极性是正常的，这正如开发商对于法定的物业用房配置、绿地、锅炉房、水泵房、派出所、居委会、公厕、垃圾转运站等配建没有积极性一样。国家明文规定的是开发商的一项义务，因法定停车位毕竟是基本的配置，且属于共同共有，而区分所有权人之间是否使用的平衡可考虑有偿使用，如按月或按年进行租用，但产生的收益扣除物业管理成本和正常的维修成本后归全体所有权人共有。法定配套车库归全体区分所有权人共有保护了公共共同利益，即建筑物的基本功能和整体利益方面考虑比较全面和符合附属设施的性质。而有专有权人想获得车位车库的专有权，有需求就有利润和市场，共有法定配套车库（位）的存在并不影响开发商开发增设停车位（库）的积极性。使用人想获得车库（位）的专有所有权必须付出较高的代价也是正常的，对于这部分车库（位）的开发完全是开发商的市场行为，政府收取土地使用费，建筑面积计入容积率，出售后购买人取得产权后，政府房产和土地部门给予颁发房屋所有权证和土地使用权，产权人可自由转让。根据以上分析，对于超法定以上的商品车库建筑物区分所有权人以外的也可以购买，这样杜绝了以往对法定配套车库（位）有业主大量购进进行投机，从而损害了建筑物区分所有权人公共利益的情况。增设车库（位）构成可以首先考虑以下几部份组成，地下室半地下室、房屋首层（架空层改设）、多层停车楼，但这些必须计入容积率具有独立的土地使用权份额，因车库最低净高是２．２米，所以层高一般是在２．５米左右，根据建筑面积计算规则应是计算建筑面积的。

3、法定配套附属车库为共有和商品车库为专有并存的必要性和合理性

从上面笔者分析了并提出了法定配套附属车库为共有，超法定附属配套车库为专有，构建两种车库车位的共存的必要性和合理性有以下几个方面：一是符合物权原理中从物为主物服务，而在从物—法定附属配套车库车位有限的情况下，使从物为所有主物服务的整体性得到保护，也就是所有业主和可使用车库车位的权益受到保护，对于住宅为主建筑物区分所权人之间除保留部份供来客使用以外，谁有偿使用可以通过按年或按月约定来处理，对于非住宅的共有车库车位可通过物业管理收取停车费；二是解决了目前对于法定附属配套车库车位和商品车位不加以区分的现象，政府和规划部门把车库车位都当作法定附属配套，不收取土地使用费，而开发商都当作商品车库车位出售，建筑物区分所有权人和利益受到损害，造成纠纷和诉讼不断；三是可以大大杜绝因为把附属配套车库车位出售为专有后，所有权人任意处置和改变车库的使用性质或闲置，造成建筑物和小区所在的道路上车满为患，而法定配套的车库车位没有得到利用，浪费了社会资源，损害了社会公共利益；四是解决了区分所有权人中对于车库车位有较高要求的人，可以通过买卖取得专有商品车库车位，开发商对于商品车库车位可以按自由定价出售，政府收取土地使用费，同时给予办理独立的房产土地权证，故对于开发商开发商品车库车位完全可以按供需情况而定，这样在保证法定附属配套数量的情况下，使开发商有积极性开发更多的车库车位，同时也保护了建筑物和小区的整体性和团体性，五是使目前开发商宣称的小区人车分流才能名实相符，由于原来的法定配套附属车库车位全部出售，造成车库没有全部发挥效用，而没有车库的业主和来客等都停车在道路旁，故人车分流名不符实。

六、对于目前解决纠纷和立法的建议。

１、目前在讨论制订的物权法草案，对于停车库（位）的规定应该考虑法定附属配套为区分所有权人共有，因这里考虑到架空层改设的车位（库）为该幢区分所有权人共有所以这里表述不应是业主共有，这同各地政府对这部分不计入容积率是相一致的，同各类的建筑规划指标也是相一致的。对于开发商超法定附属配套部分的增建停车库，也可以叫商品车库，可规定有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有，或规定商品车库可按约定买卖。

２、完善房地产立法明确建筑物（小区）法定附属配套设施的权利归属，且规定此部分不计算容积率，不准颁发独立的产权证和土地证，对于配套的具体指标各地可在不违反国标的情况下制订地方性法规或规章。

３、完善房地产登记制度的立法，严格登记制度，明确对于计入容积率建筑面积的车库（位）可以颁发房产权证和土地使用权证，而不计入容积率的车库车位不能颁发独立的房产权证和土地使用权证。

４、开发商在法定配套之上建设的增设停车库（位）建筑面积计入容积率计算，政府收取土地使用费，开发商可自由出售，同时可颁发房产证和土地证。

注释：

[１]王泽鉴著：《民法学说和判例研究》（第三册），第361页，中国政法大学出版社1998年版。

[２]代兵、谷晓坤：《居住小区地下停车场产权究竟该归谁》，载于《房地产行政管理》２００４年第１２期，第60页。

[３]邓光达：《论商品房住宅小区停车位的产权归属和相关问题》，载于《房地产行政管理》２００３年1月第１期，第40页。

[４]陈甦：《小区地下车库的权属须依是否计入公摊而定》，载于《人民法院报》２００４年２月２６日第３版。

[５]高富平著：《物权法原论》，第487页，中国法制出版社２００１年９月第一版。

[６]高富平著：《物权法原论》，第487页，中国法制出版社２００１年９月第一版。

[７]蔡明诚：《停车位所有权及专用权相关问题探讨》，载于《台湾本土法学杂志》２００３年２月第53期，第38页。

[８]中国台湾“最高法院”２００２年度台上字第２１０８号民事裁定。

参考文献：

[１]董办华、章超汉：《部分国家及地区停车问题研究》，载于《国外城市规划》１９９９年第４期，第37—41页。

[２]柴景山：《区分所有建筑附属停车位权属属问题研究》，载于《武汉科技大学学报》社会科学版２００５年6月第7卷第２期，第72—75页。

[３]涂振：《住宅区车库所有权分析》，载于《安微建筑工业学院学报》自然科学版２００５年6月第13卷第3期，第80—82页。

[４]陈枫：《浅论住宅小区建筑物架空层的权利归属》，载于《人民司法》２００３年7月第７期，第50—53页。