交付和登记在不动产移转中的效力

浙江波宁律师事务所  阮文良律师

[内容摘要] 不动产所有权移转是否适用于《民法通则》第72条交付移转财产所有权规则，法律并没有明确规定。通说认为《民法通则》只适用于动产，而不动产适用于“其他法律”规定。而其他法律并没有明确规定登记为不动产变动的生效要件，本文认为过户登记仅为不动产所有权（物权）移转的生效要件，而非不动产移转的完整“交付”。登记是物权变动公示规则的要求。同时交付在不动产买卖起着移转标的物的作用，完整的不动产移转是一个交付与登记相结合的一个过程，处理好交付和登记的关系是不动产交易安全的必然要求。
    [关 键 词] 不动产移转  交付  登记  所有权（物权）移转

一、目前对于交付与登记在不动产买卖中效力的规定
不动产买卖中何时发生不动产所有权移转，不仅关系到标的物毁损灭失的风险责任，而且关系到权利移转的分界点，即原所有权人丧失所有权，新的所有权人取得所有权，便于讨论这里主要涉及因买卖合同而发生的所有权移转何时生效的问题。
   《民法通则》第72条第2款对所有权移转时间作了规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此规定在原则上采交付为物权变动要件同时，也允许例外（见①P73）。所以可以理解为：1、所有权自实际交付时起移转，如当事人虽就某项财产转让达成协议，在未交付前，不发生所有权移转效力。2、交付移转所有权规则适用包括不动产在内的所有财产。3、交付移转所有权规则有两个例外，一个是当事人有相反约定，另一个是法律另有规定。前一例外使交付成为一种任意性规范，当事人意思可决定所有权移转时间；后一例外使其他法律规定可以排斥交付规则的适用。
    1999年颁布的《合同法》对买卖合同的规定也采用《民法通则》上述规则，继续确立以交付作为我国财产所有权移转的原则规定。对于动产，以交付作为所有权移转的一般原则并允许当事人自由约定，对此各界已无争议。现在争议最多的是不动产所有权移转问题。
    对于不动产，交付标的物并不意味着对标的物的所有权移转，之后有一个过户登记问题，也只有登记机关确认并颁发权利证书后才发生法律意义上的所有权移转。显然，交付转移所有权规则就不能径直适用于不动产。而目前对于登记不是合同生效条件在司法实务中已取得了共识。而登记是不是不动产买卖中完整的不动产“交付”，也就是说没有标的物的交付，而仅有登记是否就完成了不动产买卖合同中等同于动产的交付，答案应该是否定的，从传统的意义上来说（或采登记对抗主义），不动产的交付是合同的主给付义务，而登记是属权证的过户是从给付义务（只不过目前法律上为了公示表征的要求，设定一个以登记为不动产物权变动生效的要件，） 

但是不动产物权变动必须登记并不当然地推出——自交付时起不动产所有权不移转。这一点出台的2003法释7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十一条规定中有房屋的转移占有，视作为房屋的交付使为，虽然没有登记上的所有权，但已有所有权中除了处分权外的其他权利。这一条款明确了一个问题：即房屋作为不动产，它的交付不一定要以拿到产权证为标准。只要发生了房屋交付、占有、使用的事实，就可以认为是房屋已经交付，此后发生的毁坏、灭失风险就应由买方承担责任（见②4版）。如采法国、日本的公示对抗主义，则不动产所有权已移转，所以采登记对抗主义，不动产所有权完全可以在合同成立或实际交付时起移转。我国采登记生效原则，同时不采物权的无因性理论，认为登记是不动产合同履行的必然结果，交付和登记都是履行合同义务。

二、登记为不动产所有权（物权）移转变动的生效要件，是不动产公示的要求。登记证书具有公信力

1）登记为不动产物权移转变动的生效要件：

1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》是专门规范城市私有房屋产权登记、买卖的一部法规。该条例第6条和第9条只是规定私有房屋和转移或变更须办理登记，但未明确规定登记在所有权转移中的作用。1994年通过颁布的《城市房地产管理法》是一部专门规范城市房地产的法律。该法第35条和第60条规定转让、变更、抵押应登记，并没有规定房地产转让变更时经登记后才产生效力。建设部为实施该法而制定和颁布的《房地产转让管理规定》第15条房地产转让当事人应当凭过户单办理产权过户手续，并依照《城市房地产管理法》的规定领取房地产权属证书。因此，该规定也没有进一步明确过户登记与交付（交接书或交钥匙为标志）与所有权移转是什么关系。1990年建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》明确规定了不经登记的后果。该法第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”由此，可以推出未经登记，由各种法律行为引起的物权变动不生效力。尽管该办法只是一个部门行政规章，目前在缺少更高层次的法律依据的情形下，该办法成为解释登记为所有权移转的生效要件唯一依据。
    目前对于登记应当作为不动产物权变动的生效要件已趋于一致，这不仅仅是因为《城市房屋产权产籍管理暂行办法》有此规定，而且是因为我国不动产采德国为代表大陆法系的权利登记制度，对于不动产，唯有登记证书或登记机关颁发的产权证书才具有公信力，不动产产权变动只有通过登记来加以公示，才能达到产生对世性的效力。才能具有公信力表征的要求和符合物权变动的公示原则，但此规定下双方当事人有相反约定时，或无法交付仅有登记如何确定不动产移转的效力值得反思。
    2）登记是不动产物权变动公示规则要求
    不动产买卖使物权处于动态移转中，物权的对抗世人的效力不仅体现在享有上，还体现在物权变动过程中。因此，物权的变动移转需要向世人公开，使世人了解物权的归属的真实状态。这种对物权享有与变动的可取信于社会的外部表现方式称为物权的公示。物权变动的公示实际上是向世人公开其丧失或取得所有权，或者其所有权物的权利或其他权能发生减少或增加变动，以使世人判断变动后谁享有真实的所有权或其他物权。物权变动公示已成为物权移转和变更的一项基本原则。它要求物权的各种变动必须以一种能够表现这种物权变动的方式予以公示，并进而决定物权变动效力。所以要通过公示使权利受让人获得绝对对抗世人的物权，亦即取得具有公信力表征物权的手段。对于不动产，由于登记证书具有公信力，所以不动产物权变动的公示手段也与取得登记证书的手段有关。这一手段的典型形式被称为登记。登记是经国家授权的某国家机关或设立的专门机构对物权移转和设定他项权情况的确认。登记机关通常要经过审查、登记或变更登记、公告并颁发权利证书几个环节。通过这个过程达到公示原权利人权利的丧失或减损，新权利人权利的取得目的，其中重要标志是权利人（所有权或他项权）取得相应的证书；这种证书即成为权利人表征其拥有所有权或他项权的手段，且具有公信力的手段。
     3）登记是不动产变动的公示手段，登记记载的结果或签发的证书具有公信力，具善意保护效力。

公信力规则是赋予某种表征手段以表示所有权的效力的一种规则。这种规则有二：对于动产，占有人被绝对地推定为所有权人，亦即占有具有公信力；对于不动产，经登记的权利证书上的权利人为所有权人，亦即登记证书具有公信力。所以对于世人而言，仅信赖出卖人占有动产的事实而购买动产，或信赖登记证书而购买证书上记载权利人的不动产，即受到法律保护，在这两种情况下非恶意购买人即可获得具有对世效力的所有权或其他物权。这种公信力规则的确立，增加了交易的安全性，实现交易便捷。普通的书面权利凭证一般只具有证明效力，不具有直接推定证书上所载所有权取得人即为所有权人的效力，即不具有公信力。而经国家专门登记机关的注册登记和颁发的证书具有推定证书所载权利人即绝对地为所有权人的效力──公信力。也就是说信赖此表征而所作为者即受法律保护，即使其表征与实质的权利不符。物权登记公信力指登记簿上各种登记具有使社会公众信其正确的法的效力，因此据登记名义人取得财产所有权的人，登记名义人非真正的所有人，真正权利人因此而丧失所有权。但第三人明知或当时之情形应知登记有错误而竟未知，则为恶意，不受登记公信力保护（见①P77）。或取得权利人对权利的瑕疵明知，则法律保护其免遭追夺的前条件已经失去。故在此情形，其他权利人仍然可以追夺其权利（见⑤P157）。
    占有虽然在权利表征一般效力上，适用于不动产，但占有对于不动产没有公信力。也就是说，占有可以表征不动产的实际权利，但不具有公信力。所以不动产物权变动公示和动产物权变动公示出现差异。
    交付和登记被认为是物权变动的公示手段，一经交付和登记，物权变动事实不仅向世人公开，而且，变动之结果──权利人物权的取得、丧失和变更即发生法律效力。物权的公示制度使物权变动有了明确的分界点，不动产登记簿所记载的当事人为真正的权利人，动产的占有人为正确权利人。由此，物权变动公示是为确保特定物权表征手段始终具有公信力的必要措施，是维护交易安全的重要法律制度。

我国及世界大多数国家（法国法系国家、英美法国家）均认为，交付和登记视为履行合同义务的行为，是“契据交付主义”，认为不存在独立的物权意思，仅认为登记只是履行不动产交付义务的行为，也就是说物权变动为债权行为的当然结果。目前我国多数学者否认物权变动的无因性理论。我国目前物权变动采债权形式主义模式，将交付或登记视为履行合同的行为，视为引起物权变动的行为，将债权的意思和交付或登记视为一个法律行为，共同完成的物权移转、变动。
    对于动产，交付使这两种移转同时完成，而对于不动产，权利的移转往往需要履行特定的形式要件，这便是确权登记。这里的登记如同动产的交付一样，也只是不动产物权变动的公示手段，非经登记公示即不生物权变动效力。我国现行法律关于不动产物权变动系采意思主义与登记之结合，既不要求物权变动须有物权合意，也不承认物权变动的无因构成（见①P95），只是合同义务履行的自然结果，仅为物权变动的生效要件。

四、不动产买卖中交付的效力，交付在不动产买卖合同中是转移标的物的作用，如采登记对抗主义就合同本身履行来说是的主给付义务，是风险由谁承担的分界点。

在不动产移转中，存在一种只重登记，不重交付的现象，有些对无法交付的标的物也进行登记过户，所以有必要对交付进行讨论。《解释》第十一条第一次明确了对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，同时明确了房屋交付前后买卖双方的风险承担。这里就交付在不动产所有权移转中的作用进行一些思考。
    由于不动产买卖中权利的变动生效要以登记为要件，所以标的物的交付仅仅是为物权变动的前提条件或仅仅所有权移转的开始。因此，不动产的特殊性在于：不动产物权变动存在标的物的移转（交付）和权利的移转（登记）两个相继但又不同的过程。所以履行不动产变动合同，既应交付不动产本身，又应办理不动产物权变动手续（见③P121），所以笔者认为实物交付和法律上的登记共同构成不动产物权的完整“交付”，即两种行为相当于动产的交付。
    在实务操作中，房屋买卖都是先交付后办理过户手续，而且交付和办理过户手段之间需要一段时间。那么在办理完交接手续到对买受人正式签发房屋产权证这段时间，占有房屋人享有什么权利或交付在买卖双方之间发生什么效力呢？同样二手房的买卖中买卖双方特别是买受人要求先办理过户登记再付款交付，进行这种特别约定后交付具有什么效力呢？这同先交付再登记是不是一样也是一个过程？登记在法律上取得了权利，具有公信力，是否具有对抗合同与其有买卖关系的前手？只有登记没有交付或只有交付没有登记这种权利是不是完整？

（1）经常的不动产买卖移转中交付是不动产移转的开始。

买卖关系是基于买方和卖方之间合同关系，而物权变动则是对世效力。所以一旦不动产已经交付，那么受让人即获得占有使用的权利，也就是说从实际享用上受让人已完全成为不动产的所有者。但是在办理登记之前他仍没有法律上的所有权，他不能向世人表明他所占的不动产的所有权。即他不能对不动产（房屋）进行法律上的处分，因为只有进行法律上处分时才涉及到不特定世人的利益或特定第三人利益，才有必要追问是否有所有权问题。法律的一个重要功能在于杜绝没有处分权的人处分财产，危及交易安全。因此，在办理登记过户手续期间，就买卖房屋双方而言，占居房屋的受让人不得出卖房屋，不得将房屋设定抵押权。因此，受让人虽然有权占有使用房屋，拥有一种实际的所有权，但是他的所有权缺少所有权最根本的权利──处分权；也就是说，他的所有权没有对世性。在这个意义上，我们不承认不动产自交付之日起即转移所有权，也就是不承认交付即生物权变动效力。但是，我们又不能说交付没有引起物权权利的变动。实质上，自交付起原所有权人的权利即开始向受让人移转。对原所有权人而言，他的所有权利即开始丧失；对于受让人而言，他也开始取得所有权。所以由于不动产物权的特殊性，物权变动不是一个点，而是一个过程，自交付时起，便开始这一过程，即所有权权利丧失和取得过程，在这一时段，受让人和出让人实际上谁都不拥有完全的所有权（见④P639），完全的所有权应有全面性，即所有人对于所有物，于法令限制范围内，得为全面的概括的占有、使用、收益、及处分。（见①P102），交付只在占有、使用、收益上完成转移，但没有在处分权利上完成转移。而对于先登记后交付这种特别约定，买受人仅仅先只取得法律上的登记权利，登记的作用是使第三人相信登记的结果，当然地推定登记所有人就是实际权利人，而当合同约定先登记，把实际的权利交付作为不动产移转中的最后一个过程，对买受人来说是知道自己并未取得实际权利，此时登记不能对抗其直接买卖关系的前手出卖人。按此分析笔者同意高副平的观点，不认为物权变动公示手段具有公信力，而是静态物权表征具有公信力，交付和登记不应具有公信力，而只是公信力表征手段的移转。对于动产，不是交付具有公信力，而是占有具有公信力，交付是公示的手段；对于不动产，不是登记具有公信力，而是登记的结果具有公信力（见④P597）
    （2）不动产买卖中权利何时完成移转
    登记是所有权移转和其他物权变动的生效要件，即不经登记不生物权变动效力。但是登记又是一个过程，那么到底在哪个时点上移转所有权呢？是申请日期，还是产权证颁发日期，或是其他时点？国家没有统一的规定，如上海规定以房地产交易管理机构受理转让当事人过户申请的日期为准。它的好处是使受让人较早地取得产权。但是，问题在于在登记申请受理之后，还存在登记申请被驳回或不予登记的可能性，还有权利人没有房产证如何表征自己的权利呢？实务和理论多数认为，应当自登记机关正式登记并签发权利证书后取得物权。因为，撇开申请被驳回的可能性，在理论上，在登记受理之时受让人也无法表征自己的权利。也就是说即使此时被认定为享有所有权，但他无从表征和证明之——因为没有颁发房产证，实际上还是无法行使对房屋的处分权（见④P640）。因此，在实务中及以后立法中，应确立自登记机关签发产权证书时起产生物权变动效力。

同样在二手房买卖中往往是约定先登记，后款清交房，虽然从法律上买受人已取得了处分权利，但在没有交付前，买受人没有所有权的全面性，如无法占有、收益、使用。所以笔者认为从合同本身的履行去理解及所有权的全面性，合同双方的本意应是实际权利要到标的物交付后才完成移转，这并不影响权利证书表征手段对所有世人产生效力对世性，买受人已取得登记上的所有权，但并不能对抗合同本身双方当事人对实际权利何时完成移转的特别约定。《民法通则》财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外，登记在不动产变动中处于何种效力法律应进一步明确，对于动产交付为所有权转移时点已明确，动产中现明确当事人可以约定，所有权不是交付时转移，即交付后占有人不是所有权人，这同占有公信力相违背，不能对抗第三人，但合同当事人是可以相反约定的；同样在不动产所有权变动中可以同登记有相反约定，登记人不是实际所有权人，该约定只对合同双方有效，却不具有对世性，也不能对抗第三人，如借别人户口购房。
   （3）标的物风险责任承担自交付时开始移转
    不动产的风险小于动产，但仍然存在损毁灭失的可能。因此法律上仍有必要确定风险移转的时间。在法律上，标的物的风险移转的一般原则为：标的物的风险随所有权利移转而移转。而现《解释》为确立了房地产标的物的风险随房地产实际交付而转移打下了基础，虽然房屋的风险责任自房屋交付时起移转，即签署房屋交接书时起移转，但又允许当事人对“房屋交付使用”的内容进行特别约定，也即对风险何时转移进行特别约定，说明在不动产交付同风险的关系上充分遵重合同当事人自治原则。在这里按《解释》有一个交付后占有人风险的承担和法律上的所有权人无需承担风险的错位问题，如果采风险责任随所有权利转移而转移，那么房屋验收交接后和登记手续完毕前，原所有权人（已丧失占有和控制权）还得承担房屋的风险责任；如果采随房屋交付移转而移转，那么受让人在未完全获得物权前即得承担房屋的风险责任。所以解释规定很难做到两全齐美，使买卖双方合理分担风险。

笔者认为《解释》规定，房屋实际交付后，风险责任即已转移规定具有合理性。同样有专家认为：因为风险责任更重要的是买卖双方之间的事情，往往是买方付款卖方才交付标的物，在标的物交付后卖方即已履行了他的主要义务，而买方接受房屋后，即可实际占有利用标的物，并开始接受所有权的移转，因此，理应承担可能存在的风险（见④P641）。所以风险的承担不应从法律上的登记所有权去考虑，而更多从履行合同这个角度去看更易理解。也即在不动产合同履行中登记是不动产对世表征的要求，而在合同双方可以把此理解成是从给付义务，这样就不会为登记所左右，对不动产买卖合同本身的履行有个准确的定位。另外交付移转风险也符合《合动法》第142条规定：在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，由于《合同法》适用于动产和不动产，在法律没有另有规定之前，交付移转风险可作为不动产风险承担的普遍原则。
    （4）转让人、受让人在不动产移转过程中的相应义务和权利限制。
    由于受让人取得所有权是在办理完过户手续或登记机关签发权利证书时，在实际交付不动产（或房屋）和办理完过户手续期间，受让人还不是完全的所有权人，而转让人（原所有权人）仍然可能拥有表征其拥有房屋产权的登记证书，这可能给外人以推定其拥有所有权的外观，就使他能够对房屋再次处分，导致所谓的一物二卖或多卖情形发生。同样在二手房的买卖中先过户登记，买受人已拥有表征其拥有房屋产权的登记证书，使他可以处分该房屋，所以前面的情况下对出卖人再与他人签订买卖合同的予以限制，后面这种情况对买受人拥有表征其拥有房屋产权的登记证书而处分给予限制。这种限制可以是通过当事人之间要求交房时即一同交付产权证书或产权证书交第三人暂保存，以防止不诚实卖主再次出卖（当事人约定方式），也可以法律明确规定转让人的消极不作为义务，以限制其处分权（见④P641）。如《解释》第八条规定订立买卖合同后又抵押给或出卖给第三人可以适用不超过一倍的惩罚性赔偿，以此来约束转让人滥用权利。

同样对于买受人在先登记过户时要求他提供相当于余额房款交第三人暂保管以作担保，也可以在法律上明确规定买受人在没有履行完合同付款义务时消极不作为义务，如规定只取得登记权利者恶意转让要承担民事责任。另一方面，转让人还应负有协助受让人尽快办理产权过户手续的积极义务。由于经登记才生物权变动的效力，登记的迟延毫无疑问地影响着不动产受让人权利的实现。为了确保受让人权利早日的实现，所以《解释》将出卖人协助受让人办理产权过户登记规定为一种法定合同义务，如因出卖人的原因造成买受人无法取得房产证的将承担违约责任。如是出卖人故意的，可按“在转让人故意拖延或不办理产权登记时，赋予受让人请求法院判决作出强制卖方协助办理转移登记的权利”（《瑞士民法典》第665条）。
    由于受让人在办理完过户手续之前，还不是法律意义上的所有权人，故对已占有房地产的受让人处分权利的限制是必要的。因为在正式登记手续办完之前，受让人能否取得所有权还处于待定状态，虽然在现实中大多数过户申请都能够顺利通过登记，但有可能因各种理由而被登记机关拒绝登记的情况，如果过早地赋予受让人处分权，会危害交易安全，并可能增加纠纷的复杂性。因此，在办理完登记手续之前，受让人对客体物的处分权利是受限制的。

四、完整的不动产移转应是交付和登记的结合，从交付到法律上的确权登记是一个过程，对于不动产买卖合同本身来说，履行合同既要交付标的物，又要登记过户。讨论之具有现实意义
   交付与登记在不动产买卖合同中是履行合同的义务的一部份，在完整的不动产移转应是交付和登记的结合，从交付到法律上的确权登记是一个过程，在这个移转过程中双方当事人的权利都是不完全的，受限制的，这一过程使不动产交付后，受让人即实际占有享用标的物，并应承担房屋的损毁灭失风险责任，但在办理完登记手续前，受让人对客体物没有法律上的处分权，因此，直到登记证书签发前，不生物权变动效力，即买受人不享有法律上的处分权。与此同时，原权利人负担完成权利移转中所必要的手续的义务和不将已转让的物再次处分的义务，在这个移转过程中，即使原权利人仍然没有完全丧失权利，它的权利也受法律上的限制，特别是要限制他再次出卖与第三人。所以要求交房时即一同交付产权证书或产权证书交第三人暂保存，以防止不诚实卖主再次出卖。

同样对于买受人只付定金就先登记过户，后交付的二手房买卖中，该不动产移转从登记开始到交付标的物才算完成，但该约定只对合同双方有约束力，不具有对世性。出卖人已登记过户给买受人，但还没交付房屋（不动产），出卖人其占有的房屋所有权没有公信力，即不能对抗第三人，买受人已取得登记权利，但没有占有房屋（合同履行中没有交付），其拥有房屋所有权具有公信力，但不能对抗合同履行的相对方，即取得登记权利者不能对抗款清交房这样的交付约定。为了限制买受人拥有房屋所有权登记证书具有公信力，具有处分权利，所以要求买受人可以办理过户手续时付清房款或提供相当于余额房款交第三人保管以作担保，当契证或三证办出后完成自己的付款义务再取得房屋，这样出卖人就可保证其占有的房屋的所有权没有对世性而带来的房、款两空的不安全性。

登记权利具有公信力，但不能用来对抗与其具有买卖关系的相对方，也即权利登记只是交付义务的行为，司法实践中不因为其左右。从合同各方权利义务径直思考即可。交付和登记视为履行合同义务的行为，不存在独立的物权意思，登记只是履行不动产交付义务的行为。

完整不动产移转是交付和登记的结合，接受方恶意取得登记权利不受法律保护；如原权利人已设定了某种权利，接受方明知无法交付的情况下，取得不动产所有权的登记权利是可撤消登记，特别是对于只有过户登记而出卖方无法交付合同标的物的转让合同，往往是一方或双方恶意为之。所以分析交付和登记在不动产移转中的效力，在律师实务和司法实践中都具有重要的现实意义。

参考书目

①梁慧星 陈华彬《物权法》  法律出版社 1997年9月

②陈旭（二级大法官） 金丹  《人民法院报》2003年5月14日《司法解释力铸房产诚信》

③崔建远《合同法》 法律出版社 2000年4月

④高副平 《物权法原论》中国法制出版社 2001年9月