论房地产买卖和登记中对买受人的保护
浙江波宁律师事务所 阮文良律师
[内容摘要] 我国目前还没有出台有关物权法和登记法的情况下，如何按照《合同法》、《城市房地产管理法》等法律并结合物权法理，规范房地产买卖合同关系及所有权归属关系，以有效地保护买受人的合法权益，防止恶意出卖人、非善意第三人利用法律的欠缺进行恶意追求利益的买卖和诉讼。维护公平公正的房地产买卖秩序，促进房地产安全交易，加快房地产周转速度都具有重要意义。
[关键词] 房地产买卖 物权行为区分原则 买受人 第三人 （预）登记
目前我国房地产买卖和登记主要是依据《合同法》和《城市房地产管理法》等法律，《合同法》的制定实施，使规范财产流转关系比较完善，对于财产权归属关系，只在《民法通则》72条规定，按照合同或其他合法方法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外，及《城市房地产管理法》第三十五条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记，而对于登记的程序、效力都没有规定。造成对现实案例判决不一，使买受人的权利无法保护。尤为突出的是以下几个问题：① 一房两卖无权处分时如何对买受人的权益进行保护。② 出卖人出卖其不动产，但未办理所有权变更登记，买受人如何才能取得该标的物的所有权，登记是否可以对抗买受人，③ 登记中如何对买受人进行保护，非善意第三人的界定问题。如何防止实际权利和登记权利冲突的问题。④ 预登记在期房合同中如何使买受人的权益得到有效保护，预售房再转让买受人的权益如何保护。以上问题在现行司法实践中常常由于认定为无效合同或效力待定合同，往往把物权变动的生效同合同生效混在一起，实际权利和登记权利冲突时判决不一，甚至以登记的效力对抗买受人，对明显的非善意第三人也受登记保护，期房再转让中买受人的权益无法保护等等。使买受人的权益无法保护，所以结合有关物权的法理，如何有效保护买受人的权益，不仅极为必要，而且具有重要现实意义。
一、区分原因行为和处分行为是减少无效合同，保护买受人权益的有效办法。
我国现行法律对一房两卖，由于理解不同，大部分是判定第一个合同有效，第二个合同无效；有的是保护已登记的买受人，没有登记的合同无效。对于无权处分因有合同法第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或都无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效”。第132条第1款规定，“出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，所以据此认定不属于出卖人或出卖人无权处分的为无效合同或效力待定合同。上述情况都是以登记和处分权利有无作为买卖合同的生效要件。一旦合同无效，买受人的权益很难依违约追究出卖人责任，如果把订立合同和房地产过户登记（或交付）两个行为相区分，就不会出现这种对买受人不利的后果。这就是物权行为理论的原因行为和处分行为相区分的理论。原因行为是指产生物权移转的债权合同，而处分行为是指产生如下后果的法律行为：立刻移转权利；权利内容的改变或缩小；在权利上设定物权负担及使权利消灭等行为，即凡物权行为均为处分行为。（见1-P83）原因行为不一定引起物权变动的结果。原因行为的成立，不以物权的变动为必要要件，过户登记是处分行为不是合同生效的要件。原因行为成立时，出让人可能尚未取得标的物的所有权或标的物还不存在，如预售房合同，进口商通常和国内厂商订立买卖合同，而后再从国际市场上购买标的物。所以不能以有无标的物作为行量合同是否有效或效力待定的要件。这样对保护买受人的利益有利。合同在双方合意的基础上订立，出卖人对标的物不能行使处分权，也就是处分行为不能成立，不管是无权处分，还是交付不能的情况，因无法履行合同就构成违约。所以以房地产买卖为目的的合同，自合同合法成立之时，即具有法律的约束力，在不能发生房地产变动的结果时，有过错的当事人承担违约责任。
对于房地产公司的一房二买，（以往法院判第一个合同有效，完稿时欣见广东高院解释后一个合同也有效需承担违约责任。）首先认定两份合同都有效，其中出卖人对一买受人不能按合同约定履行交房义务时，应承担履约不能的违约责任。这样更有利于保护无过错方买受人的利益。制裁见利忘义，随意毁约的不良行为，特别是在房价上涨时最容易导致恶意的一房二买，如认定合同无效，则是保护了违法方。
对于无权处分，按现行法律有案例为甲把房子卖给乙，由于房屋登记部门漏登，甲又恶意把房子卖给丙而进行了登记（丙当时尽了一般注意义务），丙要求乙返回房屋未果遂起诉至法院，法院判决因甲实际没有房屋所有权，故为无权处分，且实际权利人乙未与同意，根据合同法51条和132条，合同无效。丙无法追究甲的违约责任。如果区分了原因行为和处分行为，不能认为原因行为无效，应是处分行为无效，合同依法成立后原因行为有效，如认为甲没有登记的实际房屋交付丙，则因处分行为无效而没有取得物权，据原因行为有效而追究甲的违约责任，如认为甲有登记的权利则甲与丙的处分行为有效，而甲无法向乙履行合同而承担违约责任。如属于妻子的房子，丈夫经妻子同意，拿着三证与别人订立合同，不管在房子过户时是否得到妻子的追认，都应该认定合同有效，如妻子追认是对对分行为的同意，如妻子不同意，是对处分行为的不同意，则丈夫履约不能，应承担违约责任，这样可以防止出卖人任意或恶意订立合同，收取购房款，损害买受人的利益。对无权处分也可理解为对处分行为的无权处分。订立合同时，出卖人如何取得房地产的所有权买受人可以不问，是事先允许还是从有处分权的财产所有人处购得，不应该影响债权合同（原因行为）的有效性，在二手房买卖中，中介房可以先与买受人订立合同，再从房产所有人处购得。这样也是合乎合同的意思自治精神的。如出让方无法购得合同约定的房产则承担不能交付的违约责任。
对于合同法第51条和第132条第1款的规定，如果不从无效是指处分行为的无效理解则是存在缺陷的，因订立合同时，经常标的物不属于出卖人或不存在，而是属于他人财产或在建造。如出卖人不能取得合同标的物约定他人财产，合同为无效。这不符合订立合同时的本意。既然出卖人知道无法取得合同约定的标的物就不应该订立合同，如果认定合同无效难道要求买受人还要去了解标的物的真实权利人，标的物是否属于出卖人，出卖人是否能购到标的物，这样显然是不妥的。
对于物权行为的无因性原则，虽然对于保护买受人角度是有利，但是辩证地对待买卖双方，对出卖人是不利的，以王泽鉴教授的反对观点认为依物权行为无因性理论买卖契约（债权契约）纵不立或无效，物权行为仍不受影响，买受人仍取得所有权，出卖人仅能依不当得利规定请求返还，其他地位由物之所有人降为普通债权人，保护殊为不利。（见3 P267） 物权变动的原因在于登记，而登记又是因原因行为履行的结果。既然原因行为无效，那么以房地产变动为目的的处分行为（登记）也是可以撤销的。
二 、 房地产登记不是合同生效的条件，所以出卖人不能用登记来对抗买受人。
登记在物权变动中作用，世界各国有四种模式：一是意思主义，买卖合同有效成立，标的物所有权即行移转，无须登记和移转为要件。二是登记对抗主义，买卖合同一经有效成立，标的物所有权即行移转，但非经登记和移转，不能对抗第三人，三是登记要件主义，买卖合同虽有效成立，其所有权的移转必须以登记或交付为要件。四是形式主义，买卖合同虽有效成立，在登记交付之外，还须当事人就标的物所有权之移转达成一个独立于买卖合同的物权合意。目前德国采用物权行为独立性和无因性理论。中国民法学界多数学者不赞成采纳德国民法理论。而将物权变动作为债权行为的法律效果进行区分。采用登记要件主义。即处分行为生效必须经登记，但登记不是合同生效的条件。
有典型的案例为：1988年，张三有间平房卖给李四，房子交付房款付清，未办理过户登记，10年后房子拆迁，李四分得楼房，张三即以未办理过户手续为由诉至法院。主张买卖合同无效，楼房归其所有。最终法院判张三还李四钱，搬出房屋。这种判决不仅将原因行为和处分行为，合同生效与所有权转移登记混为一谈，还将登记来对抗买受人，助长了奸诈之人恶意诉讼行为，对购房合同未办理过户登记，属无效合同是错误的。因房地产买卖合同是基于当事人双方合意而设定的一种权利义务。是以房地产变动为交易内容的合同。过户登记实质是房地产变动的一种公示形式，是法律法规中的强行法。登记使房屋权属得到确认，具有公信力。房屋买受人有权依照合同约定要求出卖人交付合同的标的物，办理过户登记应是完全交付标的物的形式要件，是合同履行结果的表现形式，而完全交付房地产标的物应包括二个条件，实际能交付且交付、登记过户。因此订立合同实际交付了房屋，而未办理过户登记手续，应当视为当事人不履行合同或履行合同不完全的表现，而不能当作房屋买卖合同是否生效的判定依据，过户登记是处分行为，虽然买受人存在疏于登记的过失，但不应该保护出卖人违反合同真实意思，恶意占有房屋增值的行为。根据《合同法》第135条规定，转移标的物所有权是出卖人的义务，同时结合处分行为和原因行为相区别的原则，法院应判决张三办理产权过户手续到李四的名下。况且根据现行法律如合同法第44条，城市房地产法第三十五条和城市私有房屋管理条例第六条，并没有规定房产转让合同须以登记生效，《最高人民法院关于适用中华人民共各国合同法若干问题的解释（一）》第九条规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。结合这个解释，对于合同法第五十二条第五项中所指的“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的强制性制定可以界定：即限定于义务人必须履行（作为或不作为），否则予以惩戒的禁止性规范，这样就可以大大缩小无效合同的范围。
对于登记的公信力是指物权登记机关在其物权登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法力效力。其目的是受登记公信力保护的善意第三人，出卖人是否可以以此对抗买受人显然是不行的。但由于买受人没有办理过户登记，不能对抗善意第三人。
三 完善登记防止实际权利和登记权利冲突，界定非善意第三人都有利保护买受人的利益。
我国不动产变动采取了登记要件主义，理论上我国不动产物权登记属于实质主义登记。这是相对形式主义登记而言。所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力。而没有决定其能否生效的效力。所谓实质主义登记，即不动产物权依法律行为设立、转移、变更和废止等事项，非登记不得生效的立法体制。由于对于不动产登记在程序上设有立法存在登记机关，登记根据，登记薄册，登记效力的不统一，由此带来交易不安全问题。如房地两证分离、造成房地不属于同一权利人的分离状态，实际权利和登记权利冲突，使公示信力和社会效果不能达到统一。所以建立统一的与行政管理脱钩的不动产登记制度迫在眉睫。还有善意非善意界定无相对标准，这些对买受人权益保护不利。
登记的目的是为了公示，公示的效力在于，第一是决定物权变动能否生效。第二是权利正确推定的效力，登记就推定他享有这个权利，但是登记物权推定正确的效力依法理不及于对登记物权有过错的权利人，以及恶意第三人，所以登记权利的正确性推定效力只及于善意第三人，在法的历史上也曾有过登记效力的绝对主义，它规定登记不动产权利为绝对正确，不但其效力对第三人为正确，而且对权利人也正确，这也就是说，登记之后，便无改下的可能，现在这一作法因过于僵硬已被废止（见2 P39页）。从法律上讲，登记的权利与实际权利是一样的，但是由于我国登记程序上不规范的原因，实际权利与登记权利正常存在不一致的情况。第三是善意保护和风险警示效力。登记对不动产物权的善意取得人的利益能更好地进行保护，对于非善意第三人不适应，也即买受人在取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。
对于出卖人恶意的二重买卖，以往司法中是以第一个合同为有效，而当采用原因行为和处分行为相区分后，处分行为是否有效，如采用实质主义登记且买受人也尽了一般注意义务，则以登记过户给哪一个买受人为准，对于这种情况没有争论。而现实中往往存在这种案例，甲乙完成买卖且已实际交付房屋和结清房款。没有马上办理登记，甲因欠丙债务马上又将房屋作价给丙或恶意卖给丙。丙为收回债务明知实际权利状况还是去办理过户登记或没有尽到一般注意义务，依目前的过户登记不须公告乙无法提出异议。当丙过户登记后诉讼要求乙滕退，乙而不能证明丙明知而为将承担败诉的不利后果。我国登记是采实质主义，所以目前在登记的程序上存在缺陷，使登记权利和实际权利很容易不一致。所以在权利人要求进行过户登记应进行公告或予登记公告，加强实质审查给实际权利人提出异议的机会，这也是保护买受人合法权益的有效办法。对于买受人存在的合同履行时到登记之前的风险，有些人提出采用过户前不付款的避险办法，但这样对出卖人不利。所以建立合同登记（予登记）制度是保护买卖双方权益的最好办法，即买卖双方只要订立房地产买卖合同就可以进行予登记。予登记时不管出卖人是否交付了房地产和买受人是否已履行了合同。合同登记后出卖人就不能就同一房地产再同别的买受人订立合同，否则不予登记，予登记后出卖人还保持了房地产所有权，买受人履行支付购房款后对取得出卖人的房产有了法律保障，这样在正式登记前有一个前置程序，使交易安全大大增加。
受登记公信力保护的条件是①登记错误不能从登记簿上发现②第三人须为善意③不动产变动当事人须基于有效的法律行为而处分④须无异议登记⑤不动产取得人已完成不动产变动登记。所谓善意，指第三人不知登记且对不知无重大过失。如第三人明知或依当时之情形应知登记有错误而竟未知，则为恶意，第三人为恶意，不受登记公信力保护。（见1 P76 ，77）日本民法学者提出“公信力说”，其意思是，乙取得不动产A的实际权利未登记，登记还是甲，丙获得不动产A的所有权之所以为法律认可，是因为丙基于对登记这一公示方式的公信，信赖甲为不动产A的所有权人，故与甲订立了契约。法律为了确立公示的公信力，视丙原始取得了不动产A的所有权。因此，在这种情形中，丙与甲订立买卖契约之时必须未曾知乙已持有对A的“未经登记的所有权”就成为了整个“公信力说”的逻辑基石。一旦丙于订立契约之前已知甲乙之间买卖契约的存在，则丙对于登记的“公信”也不复存在，对乙来说丙便成为“恶意”第三人。此时在逻辑上丙缺乏“公信力说”要求的逻辑前提。因此作为恶意第三人的丙不能用登记来对抗乙。从上可知我提出以下看法，由于不动产不能移转，设定了登记的法律制度，目的是使实际占有权利更加明确，并不是说就可以完全不顾实际权利状态，比如房地产已拆除，而登记没有撤销，出卖人已交房且对房屋完全没有控制权利等，买受人完全相信登记薄而对实际权利毫不关心那是不可想象的。虽然善意第三人没有必要检查其前手的权利正确性，但对购买的目的终是为实际能够使用房地产，为了防止登记取得权利，和实际无法行使权利，也为了区分恶意第三人。从“明知应知”而言，我们应该给第三人或买受人设定一般的注意义务。如购房人不对房子进行实地查看凭登记就确信物有所值和能实际控制权利那是不成立的，出买人没有实际控制权利，肯定无法给买受人查看房屋的情况。所以第三人或买受人是否尽了一般的注意义务，作用判断是不是善意具实际意义的，防止非善意第三人起重要作用，明显的恶意行为如A工厂把结顶房子卖给B工厂没有进行登记，又把土地使用权作价还给债权人，债权人明知地上有房屋但因工厂无其他财产，明知存在未经登记的所有权也办理土地使用权的过户登记，再起诉房屋所有人折除房屋。法院应判恶意第三人不能用登记来对抗B工厂。这种纠纷大量存在因第三人为债权不落空而明知恶意而为之。
四 预登记在预售商品买卖及再转让中对买受人的保护原则：
关于预售的合同登记备案，现行法律在城市房地产管理法第四十四条第（四）款中规定：商品预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。备案登记后的权利保护程度如何无相关规定。第四十五条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。现国务院没有出台相关具体规定，但目前大量存在未竣工预售房的转让而又不能进行合同登记备案，纠纷层出不穷往往使买受人的权益无法保护。这也给房地产开发商收取不合法不合规的合同更名费提供了条件，而国家该收的税收却大量地流失，发生争议纠纷时买受人由于没有排他的请求权，合法权益无法保护。因按目前的有关法律法规，在出卖人还没有取得房地产所有权的情况与买受人订立合同，不管认为是效力待定还是无效合同，对买受人权利保护不利，如果应用物权法理，区分了原因行为和处分行为。就可以认定合同有效，出卖人不能交付房屋而承担违约责任。这样可以促进房地产交易，加快房地产周转速度具有重要意义，而对于按四十五条规定预售房再转让的买受人是否也可以进行合同备案登记，以使自己具有优先债权请求权，从物权法理出发和国外做法看答案是肯定的。
关于预售商品房合同登记备案实际上是物权登记中的预登记，是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，权利取得人为对未来取得的不动产物权享有请求权。法律为保护这一请求权而为其进行的登记，预登记制度为德国民法所创立。瑞士民法和日本民法所承受在日本称为假登记。预登记的好处在于不动产债权成立之后和不动产物权移转之前，因不动产移转即处分行为在附条件或附期限时，即买受人不可能在合同订立时就在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，虽然不动产所有权人已承担了未来移转物权的义务，但因为买受人享有的债的相对性，并不能对抗第三人，这种情况对买受人显而易见是不利的，所以只能用预登记来保护买卖安全。如果没有预登记，恶意的一物二买中第一个买受人往往付了款而没有取得房屋所有权，所以为了对买卖双方的利益进行平衡，将债的请求权进行预登记，使其获得物权的对抗力及排他力。该登记保全的是请求权利的顺位。如出现不动产被强制执行或被列入破产财产，或者被设计抵押后，则这些妨害了被保全的请求权的行为不能生效。（见4 ）如没有进行登记，当需进行过户登记时，则请求权由于该不动产上设定的其他权利而落空。有这样一个案例，出买方原房屋向银行设定10万元的抵押权，出卖时双方约定由买受人用购房款替出买方还10万元的按揭款。还好后第二天买受人去办过户登记告之，在买受人替出卖人还款后的当天下午被法院诉讼保全金额是15万房子成交价是18.9万元，这样买受人的权益如何进行保护呢？由于当买受人开始履行合同时其债权的请求权没有对抗和排他力。所以法院对出卖人的房屋进行诉讼保全并无不妥。如设定了预登记，则法院不能进行诉讼保全，可以对买受人没有给付的购房款进行保全。预登记的性质应是将物权法的规则用于债权法，使债权具有物权的对抗力及排他力，有学者将其称之为准物权（见5）。在德国，预登记是作为尚未成为物权的一切不动产请求权的保全措施的观点为通说。（见4）
我国城市房地产管理法规定的预售合同登记备案应属于预登记之列，只是仅由出卖人去登记有不妥之处，因买受人的债权请求权是预登记的保护对象，所以规定可由双方当事人凭合同及相关手续可去办理，使买受人办理予登记具主动行使权利，现实中房地商疏于或恶意不登记，因房产商破产导致买受人的权益无法保护的情况屡见不鲜。对于预售房再转让合同如果根据合同法第51条和132条1款，订立合同时出卖人并无实际房地产所有权，应属效力待定，另一种意见认为合同无效。如果认为效力待定则存在良种情况，一种是取得房屋，一种是没有取得房屋，所以标的物的处分权利处于不确定状态，如果取得房屋所有权，合同有效并无争议；如没有取得房屋所有权，出卖人订立合同后并无取得出卖的标的物，合同无效，使买受人无法追究出卖人的违约责任。如认为合同无效，合同从订立时就没有效力。典型案例是一出卖人预售房再转让后房价上涨而毁约，在房产公司作推房再更名卖给别人，买受人起诉至法院要求双倍返还定金被驳回，理由是没有取得房产权是无效合同，这样的判决显然同订立合同时双方的本意是相违背的，对买受人是没有公平可言的。如果从合同的权利义务转让来看，出卖人的再转让行为要给原合同权利义务人房产商同意更名才可。如没有经房产商同意，不但合同的有效性存在争议，发生纠纷时买受人由于不存在排他优先请求权的权利，买受人既不能取得房屋的所有权，如房产上涨时又因出卖人追求恶意利润已将房子出卖并过户给了善意第三人。故对买受人的利益保护极为不利，按以上对于合同效力存在争议就无法对再转让合同进行预登记，如采用物权理论的区分原则，合同是否有效则不存在争议，现在讨论再转让行为是否也需给予登记。从物权理论和保护买受人的利益出发，预售房再转让应允许其进行预登记，但必须是原预售合同是经备案登记的，否则无法确定其所售的期房是否有确定合法的权源，且预售合同允许预登记时，房产商开发投资已达到规定的进度，这样有利于买受人的权利。还有再转让登记后原出卖人对预售合同预登记的撤销权利不能行使。预售房再转让合同与预售合同从实际上都是一种一定时期后交付房地产的合同，预登记都是在出卖人没有取得房屋所有权的情况下对未来的不动产所有权请求权的一种有效保护。而目前对于预售房再转让不预登记，预售合同更名困难等等人为设置障碍，不仅不符合市场行为，也不利于保护买受人的权益。所以从物权物理论及房地产法第45条应尽快制定有关法规，规范预售房再转让行为，符合条件的给予预登记。对于进行多次预登记买卖的房地产向日本一样只对最终的结果进行登记，这样可以保护买受人的合法权益，加快房地产周转速度，使国家可以收取的税费不流失，杜绝房地产开发商收取更名手续费，规范预售房再转让行为都具有重要意义。目前，在不能预登记的情况下，应认定预售房再转让合同合法有效。
对于预登记的保护债权请求权同法定抵押权，设定抵押权等发生冲突时的顺序问题，既然预登记是把物权法规则用于债权法，使债权法的请求权优于设定抵押权，解释的原因名一，2001年，梁慧星教授来甬作报告时，认为消费者权益优于抵押权。还有一种认为登记是属于公法范围所以优先，但目前对于登记的是公法还是本质上应为私法行为争议很大，所以当制定物权法后，把预登记是物权法对债权法的扩张给予债的请求权具有“准物权”的性质则是顺理成章的。
综上论述，房地产买卖中存在对买受人诸多不利的情况。是因为我国物权法规及登记法规滞后薄弱的原因。欣喜的是九届全国人大常委会已将物权法列入立法规划。1999年5月17日，梁慧星等人组成的物权法起草小组向全国人大法工委提交了《物权法草案建议稿》。该法的颁布已为时不远，在目前情况下，由于房地产开发交易发展迅速，交易不规范，纠纷大量增加。在司法实践中，有必要根据《合同法》《城市房地产管理法》等法律规定并结合物权相关法理有效地保护买受人的合法权益，防止恶意追求利益的买卖行为和诉讼行为，维护公平公正的房地产买卖秩序，促进房地产安全交易，加快房地产周转速度具有重要的实际意义。
参考书目：1 梁慧星、陈华林 《物权法》北京 ，法律出版社。1997年版
2 史尚宽 《物权法论》
3 王泽鉴 《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版。
4 孙宪忠，论不动产物权登记 [J]，中国法学 1996（5）
5 钱明星、姜晓春：房屋预售制度若干问题理论问题研究，中外法学1996（5）