浙江铭生律师事务所   阮文良

案情简介：

原告：林某

被告：某控股集团有限公司（以下简称某公司）

被告：某控股集团有限公司某分公司（以下简称某分公司）

被告：某市某康复中心（以下简称某康复中心）

2006年4月12日，被告某公司与被告某康复中心签定了一份《建设工程施工合同》，合同约定：由某公司承包涉案工程，范围包括某康复中心综合楼和辅楼等工程的桩基、土建、水电、装饰、消防、暖通及附属工程；工程质量标准为合格；合同的总价款暂定为20000000元，按实际工程量结算，付款时间为：工程验收合格付至总价的92%，工程结算后付至95%，5%保修金一年付清；合同约定工期为240天（不包括装饰）；工程项目经理为原告及胡某，并对其他相关事宜作了详尽约定。

被告某公司承接上述工程后，将该工程交由下属某分公司负责具体施工。2006年4月30日，被告某分公司与原告签订《工程施工（内部）承包协议书》一份，约定被告某分公司将承接施工的某康复中心工程指定原告负责完成，承包形式、范围、质量、工期同上述合同，工程结算按被告某公司与业主签订的总价下浮率和总包合同规定套用的定额基础上计取。工程结算后，某公司按规定收取工程管理费为工程总造价的2%，所有税、费用由项目部承担，为确保税费按时上缴，某公司在建设单位每次工程款拨入时预留8.6%，工程竣工时多退少补等。

2006年4月28日，工程开工。2007年6月27日，被告某公司申请监理单位及被告某康复中心于2008年1月7日组织竣工验收，监理单位及被告某康复中心均在该申请报告中表示同意。2008年1月11日，某工程监理咨询有限公司、某建设设计研究院、某公司、某康复中心联合对涉案工程组织验收，虽在《建设工程竣工验收报告》上表明工程建设中存在六个问题，但竣工验收的结论为合格。2008年1月22日，某工程监理咨询有限公司与某康复中心认可某公司在工程验收中存在的问题已基本得到妥善解决。2008年5月20日，上述单位再次出具《建筑工程质量监督报告》，对涉案工程质量进行了备案。

2008年5月4日，被告某公司将原告负责制作的工程决算总造价为13070362元的工程结算书提交给被告某康复中心，被告某康复中心对此造价不予认可，并在随后委托某工程监理部对涉案工程造价进行预算审核。2009年1月4日，某工程监理部预算审核后，确定涉案工程总造价为10670093元，对此，被告某公司认为某中咨工程监理部没有按照某公司、某康复中心约定的三类取费标准进行审核，不予认可。

2006年7月11日至2007年11月期间，原告以借款的形式，陆续向被告某康复中心借款7024130元。2008年8月20日，原告同意以房抵工程款2524280元。

2008年12月15日，被告某公司向该市中级人民法院提起诉讼，要求被告某康复中心支付工程款10760362元及利息等。2009年8月27日，市中级人民法院作出的（2008）民一初（房）字第11号民事判决，判令被告某康复中心支付被告某公司工程款1079764.56元及利息。被告某公司不服判决，向省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院于2010年1月19日作出（2009）民终字第155号判决，认为某公司提供的工程决算书、《会谈纪要》和某康复中心提供的预算审核均不能作为工程造价的结算依据，涉案工程造价只能通过司法鉴定途径进行确定，故判决驳回被告某公司的诉讼请求。因原告与被告某公司对催讨工程款意见不一，原告诉至法院。

争议焦点

1、工程结算书是否可以作为工程造价的结算依据，合同约定的付款条件是否具备？

2、原告与被告某分公司签订了《工程施工（内部）承包协议书》，是否可以说明原告是该涉案工程的实际施工人？

代理思路

代理律师接受某公司和某分公司的委托，基于事实与法律，发表主要代理意见如下：

一、原告为某康复中心的项目的项目经理，原告认为其是实际施工人没有事实和法律依据，项目经理作为诉讼主体不是个，被告某公司、某分公司不存在连带支付工程款的责任。

1、原告为某康复中心项目的项目经理，此点在原告提供的建筑工程施工合同中有明确约定，同时在原告经手由被告某公司诉被告某康复中心的一、二审判决【案号（2008）民一初（房）字第11号及（2009）民终字第155号】中也有定性，否则一、二审法院也不会认定原告收取的款项为支付给了被告某公司，故原告为该工程的项目经理是生效判决所认定的。

2、工程项目经理内部结算仅是内部目标责任制的一种形式和习惯做法。原告提供的工程施工内部承包协议书仅仅是被告某公司的内部管理的一种目标责任制度，而不能证明原告就是工程的实际施工人，项目经理对外产生的职务行为的法律责任都是被告某公司承担，只是为了加强内部管理，项目经理同公司的进行独立核算只是内部责任制的一种形式。

3、原告在工程施工中的地位是项目经理，项目经理与公司间的关系存在管理和被管理的关系，对发包人的关系中被告某公司是承包人，原告是项目经理，项目经理的所有报酬也是在取得发包人工程款后才可以实现的，而现原告所谓的要求公司承担支付责任，没有法律依据，本身对于被告某康复中心没有支付部分工程款的原因是多方面的，对以前的诉讼中也是原告方参与负责的，只有发包人的工程款结算收取后，原告才能按公司项目经理的相关规定取得相关报酬和款项。

4、作为项目经理，只是在承包人的公司管理中作为工程施工的管理的责任人和负责人，并不是工程的实际施工人，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定不适用项目经理。

二、在原告负责和经手的被告某公司与被告某康复中心的工程款欠款纠纷中，二审法院已认定了被告某公司提交的建筑工程结算书不能作为工程结算的依据并生效，原告现据此证据要求被告某公司、被告某康复中心支付工程款是对生效判决的否定，不符证据规则。

三、被告某公司内部实行项目经理责任制，项目独立核算，但在被告某公司与发包人没有结算的情况下内部结算条件不具备，目前据项目财务结算原告负责的项目部赤字462397.85元，被告某公司项目内部最终结算都是在被告某公司与发包人的结算基础上才有可能。被告某公司提交的证据——支票领用登记簿一份可以证明项目部财务结算赤字462397.85元，所有的项目工程的开支和支出都有原告或其代理人的签字，这还不包括原告直接不通过公司，在发包人处直接领取的和以房子作抵的9548410元。依照有关法律法规及双方约定，发包人支付的工程款必须进入承包人的结算账户或经承包人允许直接支付到有关账户，也不能直接以大额现金支付给项目经理个人，如项目经理擅自领取或变相领取（借款）工程款，不但直接影响工程的完成，也给违法犯罪开了方便之门。可见造成以上情况，既有发包人的责任，也有项目经理的责任。项目经理如此做法，也违反了被告某公司管理的相关规定，这样造成责任权利不对等，因为被告某公司作为工程的承包人，在工程承包、管理、结算、财务和各项合同签订管理投入中许多人工和管理，而项目部的工作也仅是工程施工管理中的一部分，是管理的一种模式。而原告仅是项目经理，对发包人所有法律责任都是由被告某公司承担。而现原告利用自己的职务管理和发包人对其的信任，直接领取和收取房屋，直接损害了被告某公司作为承包人对其项目经理的科学管理及被告某公司财务管理和内部核算的平衡，故请求判令被告某公司支付转交工程款根本没有法律依据。

审理及判决

法院经审理后认为，原告与被告某分公司于2006年4月30日签订的《工程施工（内部）承包协议书》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，应属有效合同。双方应当按照合同的约定履行各自义务。根据合同约定，某公司在建设单位每次工程款拨入时预留8.6%余款支付给原告，但在双方实际履行合同中，原告自行以借款形式从被告某康复中心领取了部分工程款，双方对工程款尚未进行结算。且根据省高级人民法院作出的（2009）民终字第155号民事判决书认定，工程结算书不能作为工程造价的结算依据，涉案工程造价只能通过司法鉴定途径进行确定，说明被告某公司与被告某康复中心对涉案工程决算尚未完成，付款条件尚不具备。故原告主张根据《建设工程施工合同》约定，被告某康复中心未在收到竣工结算报告及结算资料后28天内提出修改意见，应视为认可该结算报告，对该主张法院不予支持。原告认为原告是实际施工人，可以直接向被告某康复中心主张支付剩余工程款。本院认为，原告与被告某分公司存在的是企业内部承包关系，其对外属于项目经理，原告不属于实际施工人，故对原告的主张法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。

判决后原告上诉，上诉时三双仅就保证金部份达成调解，发包方康复中心支付承包方未归还保证金90万，承包方冲抵项目红字后的30万支付给原告林某

办案心得

本案作为被告承包人与项目经理订有内部项目承包责任制，应是内部的工程项目经理负责制，对项目的质量、经济、数量等进行目标考核，不同于非法转包，原告认为的非法转包不成立，既然非法转包不成立，那么承包人与项目经理约定的承包合同是合法有效的，双方当事人都应按合同的约定承担各自的权利和义务。